●控制轉售價格的情況目前大量存在，儼然成為一種潛規(guī)則，但這種行為是否當然構成縱向壟斷，在認定與處罰上均存在較大爭議。
●理論上，對縱向壟斷的認定有兩種原則，一種是當然違法原則，另外一種則是合理性原則。我國應逐步實現(xiàn)對縱向壟斷的認定由當然違法原則向合理性原則的轉變。
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8月7日，國家發(fā)改委宣布，合生元等6家乳粉企業(yè)因違反反壟斷法、限制競爭行為共被罰約6.7億元，這是中國反壟斷史上開出的最大罰單。資料照片 |
日前，中國首例縱向壟斷民事案件經上海高院二審判決，上海高院撤銷上海一中院的一審判決，改判被告強生公司賠償原告銳邦公司53萬元，駁回銳邦公司其他訴訟請求。從茅臺、五糧液到強生，從發(fā)改委到法院，隨著我國《反壟斷法》的實施迎來第五個年頭，縱向壟斷開始真正進入大眾的視野，關于縱向壟斷的認定與處罰也已成為社會關注的話題。
縱向壟斷的銷售“潛規(guī)則”引發(fā)社會廣泛關注
銳邦公司專門經銷醫(yī)用設備器械，是強生公司北京地區(qū)縫合器及縫線產品銷售業(yè)務的經銷商，經銷合同每年一簽。2008年1月，雙方按慣例簽訂經銷合同，強生公司授權銳邦公司在其指定的區(qū)域內經銷產品，但是銷售價格不得低于強生公司規(guī)定的產品價格。2008年7月1日，強生公司認為，銳邦公司在2008年3月北京人民醫(yī)院的競標中，通過私自降低銷售價格，獲取非授權區(qū)域的縫線經銷權，扣除了銳邦公司的保證金并取消其在北京阜外醫(yī)院的銷售。2008年8月15日，銳邦公司向強生公司發(fā)出訂單要求發(fā)貨，但強生公司一直沒有給銳邦公司發(fā)貨，直至合同期滿。
為此，銳邦公司訴至法院，要求強生公司賠償損失1400萬，上海市第一中級人民法院一審駁回銳邦公司訴訟請求。此后，銳邦公司上訴，上海市高院撤銷原判，改判強生公司賠償銳邦公司53萬元，這場曠日持久的訴訟也塵埃落定。
此前，2012年年底，茅臺對旗下經銷商發(fā)出最低限價令，要求經銷商不得擅自降低銷售價格。2013年1月，3家經銷商由于低價和跨區(qū)域銷售被處以暫停執(zhí)行茅臺酒合同計劃，并扣減20%保證金，被提出黃牌警告。五糧液緊隨其后，發(fā)布營銷督查處理通報，對12家降價或竄貨的經銷商進行通報處罰。1月15日，茅臺遭到反壟斷調查，發(fā)布聲明，表示將立即根據相關部門的調查情況進行整改，撤銷違反《反壟斷法》的營銷策略。1月18日，五糧液繼茅臺后接受發(fā)改委約談，表示將根據要求徹底整改，并撤銷對經銷商的處罰。3月11日，茅臺、五糧液已經認繳全部罰款，短短兩個月，天價反壟斷案結束。
日前，國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局局長許昆林表示，針對多家奶粉企業(yè)啟動的反壟斷調查已結束。奶粉企業(yè)限定最低的轉售價格，主要是指奶粉商規(guī)定銷售商不能以低于廠家制訂的最低零售價銷售。相關負責人稱被調查的奶粉企業(yè)限定最低轉售價格是典型的縱向壟斷，成為市場上部分奶粉價高的原因之一。自2008年以來，美贊臣等主要品牌的進口洋奶粉價格幾乎每年至少有約10%的漲幅，理由包括升級配方、更換包裝等，國家發(fā)改委相關人士稱，已掌握部分企業(yè)違法證據。隨后，涉案外資嬰幼兒配方奶粉品牌均降低了產品價格，包括美贊臣、達能、雅培和雀巢等。
事實上，控制轉售價格的情況目前大量存在，儼然成為一種潛規(guī)則，但這種行為是否當然構成縱向壟斷，在認定與處罰上均存在較大爭議。
縱向壟斷究竟怎么認定
競爭是人類社會進步的動力，而壟斷的特點在于限制競爭和排斥競爭，無論是縱向壟斷還是橫向壟斷，認定時都必須以具備限制競爭和排除競爭為前提，但認定具備限制和排除競爭的標準或原則是什么，訴訟中舉證責任如何分配都是理論和實務界的難題。
銳邦訴強生案中，一、二審法院主要的區(qū)別在于對舉證責任的分配。
上海一中院審理后認為，經營者承擔實施壟斷行為的民事責任，需要具備實施壟斷行為、他人受損害、壟斷行為與損害具有因果關系三個要件。雖然銳邦公司和強生公司所簽訂的經銷合同的確包含有限制銳邦公司向第三人轉售最低價格的條款，但對于此類條款是否屬于壟斷協(xié)議，需考量其是否具有排除、限制競爭的效果。銳邦公司未能提交證據證明經銷合同項下產品在相關市場所占份額、相關市場的競爭水平等情況，相反強生公司提供證據表明上游存在多家同類產品的供應商。因此，上海一中院認定強生公司存在壟斷行為的依據不充分。這也在事實上將強生公司限制轉讓價格的行為是否產生限制競爭的舉證責任分配給了銳邦公司。
實際上，最高人民法院相關司法解釋規(guī)定，橫向壟斷案件被告方應對自己的協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任，但司法解釋對縱向壟斷尚未做出類似規(guī)定。
上海高院則認為，最高法院的司法解釋對橫向協(xié)議的舉證責任分配規(guī)定不能類推適用于縱向協(xié)議。在沒有法律法規(guī)和司法解釋明確規(guī)定的情形下，應當遵循“誰主張、誰舉證”的一般訴訟原則，由銳邦公司對本案所涉限制最低轉售價格協(xié)議是否具有排除、限制競爭效果承擔證明責任。但是與此同時，上海高院考慮到了這類案件中雙方當事人信息不對稱的實際情況，確定銳邦公司在提交相關市場競爭不充分、強生公司強勢地位、強生公司行為動機、本案限制最低價格對市場競爭造成不利影響等方面證據后，認為強生公司須舉證反駁。
在理論上，對縱向壟斷的認定有兩種原則，一種是當然違法原則，另外一種則是合理性原則。
傳統(tǒng)觀點認為，轉售價格控制行為，絕大多數(shù)存在獲取壟斷利潤和限制競爭的動機，且壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位又存在證據采集的巨大難題，故只要進行轉售價格控制，就違反了反壟斷法，并可課以相應責任，這就是當然違法原則。
但是隨著社會經濟的發(fā)展，控制轉售價格被廣泛應用于防止搭便車、維持特定產品尤其是奢侈品品牌形象等情形。所謂搭便車是指這樣一種現(xiàn)象：某些經銷商通過降低服務質量和標準等形式降低經營成本，降低銷售價格，而部分消費者到服務和售后更好的零售商處享受服務，而到價格低但服務或售后相對較差的零售商處購買物品。同時，奢侈品生產商出于維護品牌形象的考慮，往往要求將價格維持在一個較高的水平上，這種情況下的轉售價格控制一般不存在排斥競爭的效果。
合理性原則認為，轉售價格控制并不總是限制競爭，因此判斷其是否違反反壟斷法的一般標準是合理規(guī)則，它要求審查者在衡量包括“相關市場的特定信息”、“限制競爭的歷史、性質、后果”等在內的所有因素后再做出結論。
可以認為，本案一、二審法院對于本案是否存在縱向壟斷行為傾向于采用合理性原則。
中國未來的縱向反壟斷展望
銳邦公司訴強生公司反壟斷案件的審理無疑將是《反壟斷法》實施歷史上具有里程碑意義的案件。而在未來我國《反壟斷法》的實施中，應關注以下三點：
首先，對縱向反壟斷的認定和處罰中更加強調行政機關的作用。
行政機關和司法機關對壟斷的認定和對《反壟斷法》的實施具有天然的區(qū)別：第一，司法機關由于訴訟的特殊性及司法機關的中立性等，對壟斷行為的判斷往往不如行政機關快速，銳邦公司訴強生公司案件審理所花費的時間遠遠超過了發(fā)改委對茅臺、五糧液壟斷案的處理時間；第二，《反壟斷法》屬于經濟法的范疇，其重要的特點在于快速有效地糾正壟斷行為，而司法的特點決定了法院審理的僅限于當事人的訴訟請求。發(fā)改委對茅臺、五糧液和洋奶粉的反壟斷調查都取得了立竿見影的效果，茅臺、五糧液積極繳納巨額罰款，采取整改措施，洋奶粉集體降價，這些都起到了很好的震懾作用。而歷時幾年的民事訴訟明顯不具備這樣的效果，其作用更多的是體現(xiàn)了司法機關的態(tài)度。
其次，應逐步實現(xiàn)對縱向壟斷的認定由當然違法原則向合理性原則的轉變。
我國《反壟斷法》第十四條規(guī)定：“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議：(一)固定向第三人轉售商品的價格；(二)限定向第三人轉售商品的最低價格……”國家發(fā)改委《反價格壟斷規(guī)定》也將上述協(xié)議作為價格壟斷協(xié)議。這都是采用了當然違法原則。雖然《反壟斷法》第十五條規(guī)定了例外的情形，但顯然這些例外情形的規(guī)定并不全面，與合理性原則并不相同。
最后，對縱向壟斷行為的認定必須考慮經營者的市場地位。
無論橫向壟斷還是縱向壟斷，都是壟斷的方式，必須考慮經營者是否處于壟斷或市場支配地位，或者同樣的多個經營者聯(lián)合是否存在壟斷或市場支配地位，如對洋奶粉的反壟斷調查除調查其是否存在轉售價格控制外，還應考慮單獨或聯(lián)合的洋奶粉經營者是否處于壟斷或市場支配地位。