2010年12月15日，國務(wù)院法制辦公室向社會發(fā)布了“國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例”的“第二次征求意見稿”，它立刻引起了社會的強(qiáng)烈關(guān)注。本人作為建設(shè)部、國土資源部和國務(wù)院法制辦邀請的專家從一開始就參加了該條例的修訂工作，因此有義務(wù)對這個(gè)條例編制的大體情形作出積極解讀，以促進(jìn)它向正面的方面繼續(xù)發(fā)展。
我國最先制定的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，是由國務(wù)院1991年頒布施行。該法規(guī)2001年重新制定、施行。從我國立法法的角度看，這一條例屬于國務(wù)院頒布的行政法規(guī)。這就是大家都熟悉的“拆遷條例”(為論述方便本文稱之為“原拆遷條例”)。本次國務(wù)院法制辦公室頒布的替代這個(gè)法規(guī)的條例，名字已經(jīng)修改為“國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例”，目前國務(wù)院發(fā)布的版本，是“第二次征求意見稿”(以下簡稱“征求意見稿”)。修改拆遷條例的立法依據(jù)，是2007年全國人大制定頒布《物權(quán)法》時(shí)，曾經(jīng)對國務(wù)院作出的一個(gè)修改拆遷條例的授權(quán)。
原拆遷條例反映了改革開放初期實(shí)施的“重發(fā)展兼顧公平”戰(zhàn)略思想，這一指導(dǎo)思想應(yīng)用于拆遷實(shí)務(wù)，表現(xiàn)出了十分明顯的缺陷：強(qiáng)調(diào)了快速拆遷以促進(jìn)城市發(fā)展的利益，而忽視被拆遷人權(quán)利。這一點(diǎn)和《物權(quán)法》的核心規(guī)則嚴(yán)重不一致，和當(dāng)前以人為本的科學(xué)發(fā)展觀不一致。另外，原拆遷條例設(shè)計(jì)的基本的法律制度也有違背法律科學(xué)、拆遷程序設(shè)置排斥民眾知情權(quán)等方面的嚴(yán)重問題。
事實(shí)上，《物權(quán)法》生效之前立法部門就已經(jīng)開始了修訂該條例的工作，原來的工作計(jì)劃是該條例修訂之后和《物權(quán)法》同時(shí)實(shí)施。但是該條例涉及利益關(guān)系重大，因此修訂十分困難。3年以來，曾經(jīng)舉辦各界調(diào)查會、研討會、座談會43次，并曾經(jīng)在2010年1月公布了第一次征求意見稿，當(dāng)時(shí)就已經(jīng)引發(fā)極大的爭議。2010年12月15日頒布了第二次征求意見稿。
我認(rèn)為，征求意見稿在一些核心的、基本的制度設(shè)計(jì)方面已經(jīng)有明顯的進(jìn)步，這些應(yīng)該予以肯定；當(dāng)然它有一些不足，需要繼續(xù)修正。
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“拆遷”改為“征收”其意義在未來會更加清楚地表現(xiàn) |
征求意見稿相比原拆遷條例，最為重大的改變，就是將拆遷改為征收。這一個(gè)名詞的改變，意味著基本法律制度的改變，因?yàn)�，拆遷所反映的，是拆遷人和被拆遷人之間的法律關(guān)系，過去的拆遷制度就是以此為基礎(chǔ)展開的；而征收則是政府和業(yè)主之間的關(guān)系，原來所說的“拆遷人”不再直接面對被拆遷人。在拆遷事務(wù)中必須由政府直接向民眾承擔(dān)責(zé)任。這就是征求意見稿對我國的拆遷制度的最大的改變。這一點(diǎn)意義非常重要。
我們先來看看原拆遷條例對這個(gè)基本的法律關(guān)系的規(guī)定。該條例第4條規(guī)定：“拆遷人應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定，對被拆遷人給予補(bǔ)償、安置；被拆遷人應(yīng)當(dāng)在搬遷期限內(nèi)完成搬遷。”“本條例所稱拆遷人，是指取得房屋拆遷許可證的單位�！薄氨緱l例所稱被拆遷人，是指被拆遷房屋的所有人�！痹谶@種拆遷的法律關(guān)系中，沒有政府的角色，因?yàn)檎皇秦?fù)責(zé)對拆遷事務(wù)的監(jiān)督和管理，或者說處于“居中協(xié)調(diào)”地位。
這些規(guī)定基本上不符合拆遷的實(shí)際情形。因?yàn)樵谖覈疬w事務(wù)中，事實(shí)上是政府將民眾還在享有的土地使用權(quán)征收回來，“出讓”給開發(fā)商以及其它新的建設(shè)用地權(quán)利人，政府從中收取“土地出讓金”。當(dāng)前，政府收取土地出讓金已經(jīng)到了很不理智的地步。而對于這個(gè)要點(diǎn)，原拆遷條例完全忽略了。它所設(shè)計(jì)的拆遷人和被拆遷人之間的法律關(guān)系，恰恰是不存在的，因?yàn)殚_發(fā)商等建設(shè)用地權(quán)利人并不是從業(yè)主手里取得了土地，而是從政府手里取得了土地。原拆遷條例將政府放在“居中協(xié)調(diào)”這個(gè)道德高地上，為后來政府和開發(fā)商結(jié)合在一起侵害民眾利益提供了一個(gè)擋箭牌。
早在《物權(quán)法》起草過程中，我在社會調(diào)查中就發(fā)現(xiàn)了這個(gè)問題，所以在學(xué)者建議稿中寫上了“征收”的條款，其中有涉及征收的三個(gè)原則“目的正當(dāng)、程序正當(dāng)、足額補(bǔ)償”。所謂目的正當(dāng)，就是征收必須符合公共利益的目標(biāo)；程序正當(dāng)是指必須讓民眾享有知情權(quán)、參與權(quán)和一定的決定權(quán)；足額補(bǔ)償，指的是必須對民眾的損失給予足夠的彌補(bǔ)。這個(gè)條款后來演化成為現(xiàn)在的《物權(quán)法》第42條。
我認(rèn)為，在政府經(jīng)營土地的問題上，就是要把政府經(jīng)營土地的現(xiàn)實(shí)納入到拆遷制度之中，將政府從居中協(xié)調(diào)的地位，改變?yōu)橹泵婷癖姷姆申P(guān)系主體地位，不能讓他們僅僅只享有收取土地出讓金的權(quán)利，還要讓他們受到對應(yīng)于權(quán)利的法律義務(wù)和責(zé)任的約束，也就是承擔(dān)補(bǔ)償義務(wù)。
目前的征求意見稿，我認(rèn)為已經(jīng)足夠地反映了學(xué)術(shù)研究的這些考慮。比如，征求意見稿第4條：“市、縣人民政府負(fù)責(zé)本行政區(qū)域的房屋征收與補(bǔ)償工作�！薄笆�、縣人民政府確定的房屋征收部門組織實(shí)施本行政區(qū)域的征收與補(bǔ)償工作�！�
通過這些規(guī)定，我們就可以看出為什么征求意見稿將原來的拆遷改變?yōu)椤罢魇铡�。我認(rèn)為，這個(gè)修改是十分重要的進(jìn)步，它不僅僅對理順拆遷事務(wù)中的法律關(guān)系有很重要的價(jià)值；而且更為重要的，是通過這一修改，土地經(jīng)營現(xiàn)實(shí)問題可以得到法律的內(nèi)在控制。通過這些法律制度的設(shè)計(jì)，我認(rèn)為雖然不一定能夠完全消除土地經(jīng)營中政府方面不理智的牟利行為，但是至少可以使得這種趨勢得以遏制。其重要意義在未來會更加清楚的表現(xiàn)出來。
目前，我國社會似乎對于這一點(diǎn)的重要意義認(rèn)識不足，因此對征求意見稿的評價(jià)也沒有預(yù)期的那么高。事實(shí)上在拆遷條例的修改過程中，恰恰是在這一點(diǎn)上遇到了很大的阻力。在我們的實(shí)際調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)地方政府都認(rèn)為自己只能處于“居中協(xié)調(diào)”的道德高地，而不應(yīng)該承擔(dān)具體的義務(wù)和責(zé)任。
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國務(wù)院發(fā)展研究中心“經(jīng)濟(jì)形勢分析”課題組 |
將公共利益作為征收基本前提條件這是一個(gè)很大的進(jìn)步
拆遷必須符合公共利益的目的，但是在原拆遷條例中沒有公共利益的任何條款。本次征求意見稿明確提出了對公共利益的認(rèn)識。這個(gè)問題非常重要，其中的法律問題，可以從如下幾個(gè)方面來看。
為什么要規(guī)定公共利益原則？原因非常簡單：被拆遷人的民事權(quán)利包括地權(quán)和房權(quán)都是正當(dāng)權(quán)利，這些權(quán)利不應(yīng)該因?yàn)榱硗庖粋�(gè)民事主體的權(quán)利或者利益而被消滅，而只能因?yàn)楣怖娴男枰幌麥�。拆遷中的征收就是這樣典型的例子。
原拆遷條例從來沒有意識到這里的問題，它就造成了為了開發(fā)商等人的民事權(quán)利或者利益而消滅拆遷戶的地權(quán)和房權(quán)，這就違背了法律的基本道理。這一次征求意見稿引入公共利益條款，將其作為征收民事權(quán)利的基本前提條件，這就是一個(gè)很大的進(jìn)步。
顯然，如何來確定公共利益，是建立征收制度的關(guān)鍵。征求意見稿在這一方面做出了積極的努力和嘗試。它在第8條第1款作了七項(xiàng)列舉。
這些范圍不一定十分準(zhǔn)確，但是已經(jīng)作出這些規(guī)定，那就是很大的進(jìn)步。在這個(gè)大方向上我們還可以討論得更加細(xì)致一些。
公共利益的確定確實(shí)是十分困難的事情，因此征求意見稿在這一方面規(guī)定了非常嚴(yán)格的程序。第8條第2款規(guī)定：“前款規(guī)定的各項(xiàng)建設(shè)活動，應(yīng)當(dāng)符合國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項(xiàng)規(guī)劃。保障性安居工程建設(shè)、舊城區(qū)改建，應(yīng)當(dāng)納入市、縣級人民政府國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展年度計(jì)劃。”
依照我國憲法，國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃、國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展年度規(guī)劃的確定其實(shí)并不是地方政府的職權(quán)，而是地方人民代表大會的職權(quán)。將征收以及拆遷中的公共利益確定的決定權(quán)交給人民代表大會，雖然不能說是一種非常精妙的制度設(shè)計(jì)，但是在我國的憲法體制中，應(yīng)該說這一做法是有積極價(jià)值的。
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征收程序中規(guī)定了民眾的多種權(quán)利 |
征收程序的設(shè)立，是要建立被拆遷人的知情權(quán)、參與權(quán)和一定的決定權(quán)。但是原拆遷條例規(guī)定的基本拆遷程序中，卻沒有被拆遷人的這些權(quán)利的反映。原拆遷條例規(guī)定的拆遷程序基本上就是“拆遷許可證”的頒發(fā)程序(原條例第6至第8條)，被拆遷人在其中的出現(xiàn)只是在第8條：“房屋拆遷管理部門在發(fā)放房屋拆遷許可證的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)將房屋拆遷許可證中載明的拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等事項(xiàng)，以房屋拆遷公告的形式予以公布�！薄胺课莶疬w管理部門和拆遷人應(yīng)當(dāng)及時(shí)向被拆遷人做好宣傳、解釋工作�！痹谶@個(gè)條文中，被拆遷人只是被當(dāng)作宣傳和解釋的對象，而不是權(quán)利的主體。這一作法是民眾最為不滿的。
這一點(diǎn)在征求意見稿中已經(jīng)有很大的轉(zhuǎn)變，它直接或者間接地在多處規(guī)定了民眾的上述權(quán)利。比如：關(guān)于人民代表大會討論的規(guī)定(第8條第2款)，關(guān)于公開征求社會意見尤其是補(bǔ)償方案必須公布的規(guī)定(第9條第2款)，關(guān)于將修正后的補(bǔ)償方案再次公告、公開論證、聽證及時(shí)公布的規(guī)定(第10條第1款)，征收范圍以及征收補(bǔ)償方案、行政復(fù)議權(quán)利和訴訟權(quán)利的告知的公告(第11條第1款)，關(guān)于征收補(bǔ)償?shù)木葷?jì)程序、訴訟程序，被征收房屋的補(bǔ)償價(jià)格的決定權(quán)，對評估確定的價(jià)值有異議的可以申請復(fù)核(第16條第2款)等。這一點(diǎn)是以前屢次立法均沒有出現(xiàn)的規(guī)則。
這些規(guī)定不一定能夠滿足被拆遷人的權(quán)利要求，但是也確實(shí)是明顯的進(jìn)步。
這是立法的核心問題。國務(wù)院法制辦公開公布的說明指出，在這個(gè)問題上確立的基本原則是保障被拆遷人生活水平不降低。這一原則并沒有在立法中明確，但是一些規(guī)定體現(xiàn)了這一精神，當(dāng)然，應(yīng)該在修訂中明確這一原則。具體的規(guī)則可以作如下解讀：
□補(bǔ)償?shù)膿p害范圍
征求意見稿第十四條規(guī)定的對被征收人給予的補(bǔ)償包括：(一)被征收房屋價(jià)值的補(bǔ)償；(二)因征收房屋造成的搬遷、臨時(shí)安置的補(bǔ)償；(三)因征收房屋造成的停產(chǎn)停業(yè)損失的補(bǔ)償。其中的第(三)項(xiàng)，也就是停產(chǎn)停業(yè)損失的補(bǔ)償，這是以前的立法從來沒有規(guī)定過的，即使是《物權(quán)法》也沒有對此作出明確的規(guī)定。對此，我們可以聯(lián)系重慶“最牛的釘子戶”案件來看這一規(guī)定的進(jìn)步性。
□補(bǔ)償價(jià)格采取市場價(jià)的原則
補(bǔ)償價(jià)格在原拆遷條例中規(guī)定為采取評估價(jià)原則。征求意見稿對此作出重大改變，它確定了補(bǔ)償價(jià)格采取市場價(jià)原則。這一點(diǎn)規(guī)定在其第十六條：“對被征收房屋價(jià)值的補(bǔ)償金額，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價(jià)格�！边@一點(diǎn)將來如何實(shí)現(xiàn)，也存在著立法進(jìn)一步明確的必要性。
□被拆遷人回遷的權(quán)利
回遷是很多拆遷戶的心愿，但是這一點(diǎn)在以前的立法中基本上被忽略了。征求意見稿對此作出了一個(gè)積極的回應(yīng)。在第18條第2款規(guī)定：“因舊城區(qū)改建征收個(gè)人住宅，被征收人選擇在改建地段進(jìn)行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，作出房屋征收決定的市、縣級人民政府應(yīng)當(dāng)提供改建地段或者就近地段的房屋�！�
□確保過渡期被拆遷人有所可住原則
原拆遷條例在這一點(diǎn)上沒有建立強(qiáng)制性的規(guī)則，沒有規(guī)定被拆遷人臨時(shí)失去住房而無房可住的應(yīng)對措施。這一點(diǎn)在征求意見稿中也予以糾正了。對此我們可以看看它的第19條：“對因征收房屋造成的搬遷，房屋征收部門應(yīng)當(dāng)向被征收人支付搬遷費(fèi)；選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋交付前，房屋征收部門應(yīng)當(dāng)向被征收人支付臨時(shí)安置費(fèi)或者提供周轉(zhuǎn)用房�！�
□“違章建筑”補(bǔ)償問題
原條例對此采取“一刀切”。征求意見稿在確定對確定無疑的違章建筑不予以補(bǔ)償?shù)囊?guī)則之后，留下了一個(gè)可以探討和需要解釋歷史遺留問題規(guī)則。對此我們可以看看其第21條第2款：“市、縣級人民政府在作出房屋征收決定前，應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門依照法律、法規(guī)對征收范圍內(nèi)未經(jīng)依法登記的建筑予以認(rèn)定、處理�！睆倪@個(gè)規(guī)定中我們可以看到，不采取一刀切的方法，對此種問題的處理應(yīng)該說是一種積極的關(guān)注民生的態(tài)度。
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“強(qiáng)拆”與“先拆后補(bǔ)”基本得以解決 |
原拆遷條例賦予政府管理部門甚至拆遷人強(qiáng)制拆遷的權(quán)力。它在其第17條第1款規(guī)定：“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強(qiáng)制拆遷�！边@一點(diǎn)留下了巨大的社會問題。由政府甚至由拆遷人主導(dǎo)的強(qiáng)制拆遷后來導(dǎo)致很多社會慘劇發(fā)生，這個(gè)條款因此成為了社會共憤的目標(biāo)。
征求意見稿終止了政府的強(qiáng)制拆遷權(quán)利。它在第25條第1款規(guī)定：“被征收人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者不提起行政訴訟，又不履行補(bǔ)償決定的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”接著，它又在第26條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人不得采取暴力、脅迫以及違反規(guī)定中斷供水、供熱、供氣、供電和道路通行等非法方式迫使被征收人搬遷。禁止建設(shè)單位參與搬遷活動�！�
有一種社會觀點(diǎn)認(rèn)為，即使是法院也不可以最后決定強(qiáng)制拆遷。這一觀點(diǎn)我認(rèn)為不應(yīng)該采納，因?yàn)閺奈覈鐣l(fā)展和城市改造的實(shí)際情況看，不能認(rèn)為所有的拒絕拆遷的理由都是成立的；而我國的憲法體制中，法院作為一種最終的裁判機(jī)構(gòu)在這個(gè)問題上作出最后的判斷，也是其正當(dāng)?shù)穆殭?quán)。
與政府強(qiáng)拆這個(gè)問題相關(guān)，同樣深受社會批評的“先拆遷、后補(bǔ)償”的問題，這一次在征求意見稿中也得到了解決。征求意見稿第25條第2款規(guī)定：“申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行前，房屋征收部門應(yīng)當(dāng)按照補(bǔ)償決定，對被征收人先予貨幣補(bǔ)償或者提供產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋、周轉(zhuǎn)用房�！币罁�(jù)這個(gè)規(guī)則，“先拆遷、后補(bǔ)償”已經(jīng)被廢止，這一點(diǎn)對于保護(hù)民眾基本權(quán)利意義很大。
從上面的分析可以看出，征求意見稿對民權(quán)保護(hù)問題做出了很多的努力，這些應(yīng)該充分肯定并且積極地解讀。但是這個(gè)征求意見稿還有一些問題。我認(rèn)為最應(yīng)該注意的有兩點(diǎn)：
1.從目前的立法名目看，該條例似乎只是解決了“國有土地上房屋征收”的問題，那么民眾的土地權(quán)利問題如何解決？
不論是按照我國《物權(quán)法》的規(guī)定，還是按照現(xiàn)實(shí)生活的常識，被拆遷人的建設(shè)用地使用權(quán)其實(shí)才是一項(xiàng)根本的權(quán)利，房屋在法律上只是土地的從物。如果不解決土地權(quán)利問題，拆遷中還必然會有很多重大的制度問題沒有解決。因此我建議征求意見稿在這一方面應(yīng)該作出更加積極的修改。
2.對民眾的知情權(quán)、參與權(quán)和決定權(quán)，應(yīng)該更加清楚地加以規(guī)定。
目前征求意見稿規(guī)定了民眾的這些權(quán)利，但是，民眾在哪個(gè)環(huán)節(jié)上行使這些權(quán)利的規(guī)則大多數(shù)還是不清楚。比如有關(guān)聽證會的規(guī)定，就很不清楚。另外，召開論證會、聽證會的程序規(guī)則和法律后果也不清楚。現(xiàn)實(shí)生活中，雖然有一些事務(wù)舉辦了聽證會，可是因?yàn)槠涑绦虿划?dāng)，后果卻不理想。這些問題，也希望能夠作出進(jìn)一步的修改。