問卷調(diào)查表明很多企業(yè)家愿意到美國投資，但美國現(xiàn)在還不是我們的第一大投資國。這說明，我們在赴美投資的道路上有一些坎坷。許多中國公司對赴美并購心存余悸并非空穴來風。
究竟如何看待美國的國家安全審查制度？有些美國教授說，不管是媒體，還是中國政府官員、中國企業(yè)，其實把美國的國家安全審查機制的負面作用放大了。
美國的國家安全審查機制有時會摻雜一些政治上的因素，但是若能把一些并購交易的實質(zhì)做出清楚的解釋，也能夠順利完成交易。
1月14日，在沙特阿美公司總部，阿美公司總裁和首席執(zhí)行官哈立德(右)和中石化董事長傅成玉(左)向沙特石油和礦產(chǎn)資源大臣納伊米(中)贈送紀念品。當天，中國石油化工集團公司(中石化)和沙特國家石油公司(沙特阿美)簽署了合資在沙建煉油廠的協(xié)議。根據(jù)協(xié)議，兩大公司合作在沙特西部沿海城市延布(yanbu)建設一座煉油廠，總投資接近100億美元。沙特阿美將持有62.5%的股份，中石化持有剩余股份。新華社發(fā)（記者
王波 攝） |
日前，中國人民大學法學院就中國企業(yè)“走出去”的法律問題舉行了研討會。中國人民大學商法研究所所長劉俊海教授對中國企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略的法律風險進行了分析、闡述。他認為，“走出去”戰(zhàn)略已經(jīng)上升為一項國家戰(zhàn)略，也取得了一定的成績，但投資失敗的問題和投資遇到障礙的問題也很明顯，需要我們進行認真的研究和思考。
劉俊海說，從本世紀開始，我國開始確立和實施“走出去”的戰(zhàn)略。
在“引進來”方面，中國已經(jīng)成為第二大國際資本東道國。與“引進來”相比，我國“走出去”戰(zhàn)略也初有成效。據(jù)商務部、國家統(tǒng)計局、國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布的《2010年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》披露的數(shù)據(jù)，我國對外直接投資主要呈現(xiàn)以下特點：第一，投資流量躍居全球第五，對外直接投資凈額(流量)為688.1億美元，首次超過日本(562.6億美元)、英國(110.2億美元)等傳統(tǒng)對外投資大國。第二，投資存量突破3000億美元，但在發(fā)達國家的投資流量還不夠大。對外投資存量，民營企業(yè)只占33.8%左右。第三，投資覆蓋率進一步擴大，在全球178個國家(地區(qū))共有1.6萬家境外企業(yè)。第四，并購比重超四成，再投資比重上升。
近年來，我們看到許多中國企業(yè)跨國并購的案例。如聯(lián)想2005年收購了IBM的個人電腦部，秦川機械集團2003年收購了美國UAI60%的股份，中國鋁業(yè)2009年斥資195億美元注入澳大利亞礦業(yè)公司RioTinto將其持股比例提高到18%，吉利汽車2009年斥資15億美元收購了沃爾沃。
除了對外投資，我們還有在外國的上市企業(yè)。例如，截至2011年8月底，在紐交所和納斯達克上市的中國公司達213家，其中96家公司采取VIE結(jié)構(gòu)。
劉俊海說，雖然我國對主要經(jīng)濟體的投資增幅較大，對歐投資流量翻番，對美國投資2010年只有13.08億美金。根據(jù)美國傳統(tǒng)基金會的一組數(shù)字，從2005年到2010年，我們在西亞的投資是452億美金，在歐洲是348億美金，澳洲是340億美金，在美國只有280億美金。中國貿(mào)促會的問卷調(diào)查也表明很多企業(yè)家愿意到美國投資，但美國現(xiàn)在還不是我們的第一大投資國。這說明，我們在赴美投資的道路上可能有一些坎坷。
2011年5月9日，在美國首都華盛頓，中國商務部部長陳德銘在第三輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話舉行期間召開新聞發(fā)布會。
陳德銘呼吁美國放寬對華出口限制，并為中國企業(yè)赴美投資創(chuàng)造良好的環(huán)境。資料照片 |
他認為，“走出去”戰(zhàn)略實施中的障礙既包括文化差異和禁忌，也包括商業(yè)風險、政治風險、法律風險、道德風險。其中，商業(yè)風險、法律風險與道德風險又不是彼此孤立的，而是存在互動關系，多數(shù)風險都可歸結(jié)為法律風險。
如我國某建筑工程公司在加蓬承包了某項工程后，雇用當?shù)嘏R時工，卻發(fā)現(xiàn)當?shù)赜霉こ杀靖�，因為最低工人工資必須覆蓋兩個妻子和三個孩子的生活費用。在工程竣工以后，麻煩更大了，因為臨時工變成無固定期限的工人了，非熟練工人變成了熟練工人了。
我國一家工程公司承包的波蘭高速公路項目因賠光家底而失敗，正面臨波蘭方面的巨額索賠。項目失敗原因是雙方面的，有我國公司低估了項目成本價的責任，也有波蘭供應商聯(lián)合漲價封殺的因素。最重要的原因是，我國公司對合同的法律風險缺乏必要的把握和控制。這個案例對其他中國企業(yè)到波蘭開展投資和貿(mào)易活動都投上了陰影。
道德風險實際上也是法律風險。例如，我國赴美上市公司的失信問題也很嚴重。赴美上市公司接受調(diào)查的消息不斷傳來。此外，中國企業(yè)海外投資中面臨的反壟斷審查和國家安全審查(如美國的CFIUS和澳大利亞的FIRB)，以及人權(quán)保護方面的法律風險也具有普遍性。在“走出去”戰(zhàn)略實施中，法律風險荊棘遍地。
劉俊海認為，直接設立公司固然有法律風險，但跨國并購的法律風險更大。我國企業(yè)跨國并購的成功率不高，有人說不超過37%，有人說不超過40%。公司并購失敗的原因很多，有的是由于市場風險，尤其是消費品市場瞬息萬變，但更多的是由于法律風險管理水平的低下所致。
我們的企業(yè)家傳統(tǒng)上長于務實、成本、創(chuàng)新的商人思維，缺乏嚴謹、合規(guī)的法律思維，不注重法律風險的預防，更不注重法律服務的消費，不愿意聽取法學家的意見。美國企業(yè)家與中國企業(yè)家談判時，往往左邊坐著律師，為企業(yè)家算法律賬，右邊坐著會計師，為企業(yè)家算經(jīng)濟賬。相比之下，我國企業(yè)家左邊坐著書記或者市長，右邊坐著漂亮的女秘書。雖然法律不是萬能的，但是通過法律風險防范可以把失敗降低到最低限度。
就我國企業(yè)赴美投資而言，法律風險也有很多。概括起來，包括：(1)中美之間尚無雙邊投資保護協(xié)定；(2)中國企業(yè)對美國國家安全審查機制的草木皆兵；(3)企業(yè)的盡職調(diào)查不夠；(4)中國企業(yè)往往忽視與地方政府和社區(qū)的有效溝通，這個課必須補上；(5)中國企業(yè)對美國公司法和公司治理學習不夠；(6)商業(yè)道德修養(yǎng)薄弱，赴美上市公司財務造假問題普遍；(7)我國政府的支持力度不夠，不夠給力。
總之，赴美投資現(xiàn)在成了一朵“帶刺的玫瑰”。
劉俊海說，許多中國公司對赴美并購心存余悸并非空穴來風。
案例一是2005年中海油收購UNOCAL。雖然中海油斥資185億美元，沒有人比我們出更高的價錢去購買，但中海油還是在美國國會的強大壓力下知難而退。這個案例提醒我們，美國人究竟怕什么？他怕的究竟是我們的國有企業(yè)的國有屬性呢，還是巨大資金的來源？還是背后政府的支持？還是擬進入的能源產(chǎn)業(yè)？答案可能不止一個。
第二個案例是華為的第一次失敗。2008年，華為和另一家公司聯(lián)合收購美國網(wǎng)絡設備制造商3Com公司，聯(lián)合對象是美國當?shù)氐囊粋�私募股權(quán)基金B(yǎng)ainCapital，但是被CFIUS(美國外國投資審查委員會，CommitteeonForeignIn-vestmentintheUnitedStates)槍斃掉了。理由是，華為公司有可能有威脅美國國家安全的軍事背景，就是華為的掌門人任正非曾經(jīng)在軍隊服過役。
第三個案例是華為2010年發(fā)動第三次收購，收購3Leaf。3Leaf是一個服務器技術(shù)的公司，華為看中的是它的專利與熟練的雇員。但是，這個購并企圖也被CFIUS否決了，理由跟前面一樣。針對這種情況，華為呼吁美國政府對此展開全面調(diào)查，還華為一個清白。但是美國有關部門包括財政部拒絕調(diào)查。主要原因是英特爾告狀，說華為有軍事背景，但是美國人又怕調(diào)查不出什么東西來，干脆就不調(diào)查。
第四個案例，我國的西北礦業(yè)國際投資公司在2009年準備斥資2650萬美金要收購FirstGoldcorp.51%的股權(quán)，從而在內(nèi)華達挖金礦。但是美國CFIUS又感到非常緊張。它說，在你這個金礦附近有美國的海軍培訓設施，所以有可能損害美國的國家安全。
第五個案例是唐山的曹妃甸投資公司在去年提議要收購Emcore公司60%的股權(quán)。但是CFIUS也表達了安全方面的顧慮。于是，曹妃甸投資公司也知難而退。
第六個案例是鞍山鋼鐵公司在去年決定要收購美國的Steeldevelopmentcompany，又有50個參議員給美國財政部長蓋特納寫信，要求CFIUS全面調(diào)查鞍山鋼鐵公司的購并計劃，理由是：這一購并計劃有可能威脅到美國的國家安全，因為有可能使鞍鋼在并購成功后接觸到涉及國家安全的基礎設施項目的某些信息。
更讓大家感到緊張的是，去年4月12號路透社發(fā)表了一篇特別報道，題目是《中美之間又開啟了一場M&A的冷戰(zhàn)》。不僅僅美國方面對于國家安全表示高度關注，媒體也表示高度的緊張，我國政府有關方面也深表擔憂。
劉俊海分析到，在這種背景下，究竟如何看待美國的國家安全審查制度？有些美國教授說，不管是媒體，還是中國政府官員、中國企業(yè)，其實把美國的國家安全審查機制的負面作用放大了。真正提交CFIUS審查的公司購并案例僅占并購案件總數(shù)的3%，被否決的又只占審查案件總數(shù)大約3%。就是說，國家安全審查方面出現(xiàn)的案例還是少數(shù)，我們的赴美投資計劃還要一往如前。
劉俊海說，當然，我們在赴美投資中確實有許多要關注的問題。
首先，怎么理解“國家安全”(NationalSecurity)這個詞�？梢哉f，在全世界，“國家安全”與“公共利益”這兩個詞匯都具有很強的模糊性。你不知道它在哪兒，但是它到處存在。在外資并購中國企業(yè)的時候，我國也有一個國家安全審查機制。我跟美國的李侃如說“中國的國家安全審查機制不是跟別人學的，就是跟你們學的，你們對中國企業(yè)那么苛刻，所以我們也跟著你們照葫蘆畫瓢”。如何界定“國家經(jīng)濟安全”確實是一個值得研究的問題。
再換一個角度看，美國的國家安全審查機制也不完全是針對中國的，也針對其他一些國家。例如，美國國會眾議院撥款委員會2006年3月8日以62票反對2票贊成的壓倒性多數(shù)通過一項決議，阻止阿聯(lián)酋的迪拜港口世界公司(DPW)收購擁有美國6個港口經(jīng)營權(quán)的航運巨頭英國半島暨東方航運公司(P&O)。
而且，除了CFIUS審查，還有些其他的審查機制。
CFIUS是跨部門的委員會，它被總統(tǒng)授權(quán)來審查有可能涉及到外國人控制的商事交易的一些項目，目的是確保此種交易后果不對美國國家安全產(chǎn)生影響。CFIUS運作的法律依據(jù)主要是1950年的《國防生產(chǎn)法》第721條。2007年又被《外國人投資和國家安全法》進一步修改，后來又經(jīng)歷了2008年的幾次修改。財政部部長就是CFIUS的主席。CFIUS的成員單位包括財政部、司法部、國土安全部、商務部、國防部、國務院、能源部、白宮貿(mào)易代表辦公室與白宮科技政策辦公室。
引起CFIUS國家安全關注的公司購并事項包括兩部分，一是美國企業(yè)的性質(zhì)，二是外國投資者的身份。
美國企業(yè)被分為兩種：一種是與政府有政府合同(或者用我們的話說是簽有政府采購合同)的企業(yè)；一種是和政府沒有采購合同的企業(yè)。凡是與美國政府簽訂有這種政府采購合同的企業(yè)都要受到CFIUS的審查。這種供應商不僅覆蓋國防、安全和執(zhí)法領域，而且包括向美國履行國家安全職責的政府機構(gòu)提供商品或者服務(像信息技術(shù)、通訊技術(shù)、能源、自然資源以及工業(yè)產(chǎn)品)的供應商。
沒有政府采購合同的企業(yè)有的時候也要經(jīng)CFIUS審查：一是能源領域的企業(yè)；二是有可能影響國家運輸系統(tǒng)的企業(yè)；三是可能對美國金融系統(tǒng)產(chǎn)生重大且直接影響的企業(yè)；四是生產(chǎn)特定的先進技術(shù)的企業(yè)，比如密碼技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)安全企業(yè)、半導體企業(yè)；五是從事美國禁止出口的技術(shù)、商品或者服務的研發(fā)與生產(chǎn)的企業(yè)；最后一個是有可能涉及美國重要基礎設施(如能源資產(chǎn))的企業(yè)。
那么，對涉及到取得美國企業(yè)控制權(quán)的“外國人”怎么來界定？
CFIUS主要關注這么幾個因素：一個是看一下外國投資者所在國在遵守核輻射補擴散義務以及其他國家安全事項方面的記錄如何；二要看特定的投資者所從事的行為有可能嚴重損害美國國家安全的記錄和目的。比如說，并購企業(yè)假如為了切斷目標企業(yè)和美國政府之間就涉及國家安全的商品或者服務的政府采購合同，這被認為應納入國家安全審查程序；三是看這項并購交易是不是由外國政府所控制。由于目前我們很多走到美國去的企業(yè)都是國有企業(yè)，而且在披露的時候都說是政府控制的企業(yè)，包括準備去美國挖金子的陜西的西北投資公司，人家美國報道也是說陜西省人民政府控制的公司。對于這些國有企業(yè)，美國人就敏感。
去年10月，我在密歇根大學做《中國走出去戰(zhàn)略和中國公司治理問題》的時候，密歇根大學的邁克爾·巴爾教授是主持，他2009年至2010年出任美國財政部副部長。當時，我也建議美國財政部和CFIUS應該召開聽證會，充分聽取中國投資者的意見和觀點，及時發(fā)布政策解釋指引，構(gòu)建一個投資者友好型的法律環(huán)境。
劉俊海對此總結(jié)到，對CFIUS的國家安全審查也不要過分害怕。有一個例子可以佐證。2010年，樓繼偉先生作為中投公司董事長在CFIUS審批中投公司收購美國愛依斯電力公司(AESCorporation)之前，曾在會議上疾呼美國人要善待中投公司的這筆交易。結(jié)果，中投公司成功并購了AES。交易完成后，中投取得15%的持股比例，也是第一大股東了。AES是能源企業(yè)，中投公司是個主權(quán)財富基金，當然也由政府控制。但是，CFIUS放行了。所以，美國的國家安全審查機制有時會摻雜一些政治上的因素，但是你若能把一些并購交易的實質(zhì)做出清楚的解釋，也能夠順利完成交易。