債券回購是債券買賣雙方按預先簽訂的協(xié)議，約定在賣出一筆債券后過一段時間再以特定的價格買回這筆債券，并按商定的利率付息的交易。付出債券方獲得資金、付出資金方獲得債券。
債券回購是一種低風險、低交易成本的短期融通工具，不但可以作為一種融資、融券的手段，還可以作為保值和短期投資的工具。債券回購的擔保問題以及《擔保法》的適用是債券回購交易中的重要問題，這是由債券回購交易的自身特點所決定的。
我國現(xiàn)行的擔保法律制度是否可以直接適用于債券回購交易呢？經(jīng)論證，不論是對于債券質(zhì)押式回購還是買斷式回購，我國現(xiàn)行的擔保法律制度都不能夠直接適用。而非典型性擔保制度中的讓與擔保與債券回購中設定的所謂質(zhì)押關(guān)系具有很好的契合性，而且，讓與擔保能夠有效地克服流質(zhì)契約給債券回購交易所帶來的障礙。
債券回購是一種低風險、低交易成本的短期融通工具，不但可以作為一種融資融券的手段，還可以作為保值和短期投資的工具。所謂債券回購是指債券買賣雙方按預先簽訂的協(xié)議，約定在賣出一筆債券后過一段時間再以特定的價格買回這筆債券，并按商定的利率付息的交易。債券回購分為債券質(zhì)押式回購和債券買斷式回購兩種。質(zhì)押式回購與買斷式回購的主要區(qū)別在于標的債券的所有權(quán)歸屬不同。在質(zhì)押式回購中，融券方不擁有標的債券的所有權(quán)，在回購期內(nèi)，融券方無權(quán)對標的債券進行處置；而在買斷式回購中，標的債券的所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，融券方在回購期內(nèi)擁有標的券種的所有權(quán)，可以對標的債券進行處置，只要到期時有足夠的同種債券返售給正回購方即可。
債券回購與《擔保法》的適用
�。ㄒ唬┰趥|(zhì)押式回購的情形下，債券回購屬于質(zhì)押貸款行為，即融資方將債券作為質(zhì)押品而向融券方取得一定資金，那么基本上可以適用《擔保法》的規(guī)定，但是，即使《擔保法》要適用到債券回購交易中，本文認為，現(xiàn)行《擔保法》也并不能適應證券交易所的債券回購。
《擔保法》第七十五條規(guī)定債券屬于權(quán)利質(zhì)押的標的，第七十六條規(guī)定，“以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，應當在合同約定的期限內(nèi)將權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人。質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效。”那么，權(quán)利憑證是指的什么？是否僅指債券實物本身？
以國債為例進行考察，首先來看一下財政部1999年《憑證式國債質(zhì)押貸款辦法》的相關(guān)規(guī)定，《憑證式國債質(zhì)押貸款辦法》第三條：“憑證式國債質(zhì)押貸款，是指借款人以未到期的憑證式國債作質(zhì)押，從商業(yè)銀行取得人民幣貸款，到期歸還貸款本息的一種貸款業(yè)務�！钡谖鍡l：“作為質(zhì)押貸款質(zhì)押品的憑證式國債，就應是未到期的憑證式國債。凡所有權(quán)有爭議、已作掛失或被依法止付的憑證式國債，不得作為質(zhì)押品�！钡诹鶙l：“借款人申請辦理質(zhì)押貸款業(yè)務時，應向其原認購國債銀行提出申請，經(jīng)對申請人的債權(quán)進行確認并審核批準后，由借貸雙方簽訂質(zhì)押貸款合同。作為質(zhì)押品的憑證式國債交貸款機構(gòu)保管，由貸款機構(gòu)出具保管收據(jù)。保管收據(jù)是借款人辦理憑證式國債質(zhì)押貸款的憑據(jù)，不準轉(zhuǎn)讓、出借和再抵押。各商業(yè)銀行之間不得跨系統(tǒng)辦理憑證式國債質(zhì)押貸款業(yè)務。不承辦憑證式國債發(fā)行業(yè)務的商業(yè)銀行，不得受理此項業(yè)務�！庇纱�，沒有實物券的憑證式國債，可以依據(jù)以上規(guī)定進行質(zhì)押貸款，因而可以看出，權(quán)利憑證并不限于債券實物。
同樣，記賬式債券也存在這樣的情況，記賬式債券是沒有實物形態(tài)的票券，投資者進行記賬式債券買賣，必須在證券交易所設立賬戶，利用賬戶通過電腦系統(tǒng)完成債券發(fā)行、交易及兌付的全過程。因此，沒有實物券的記賬式債券只能是由證券賬戶來證明，該賬戶顯然不能作為某筆具體債券的權(quán)利憑證，即使是權(quán)利憑證，也無法進行交付。因此，僅僅因為記賬式債券不能交付權(quán)利憑證，就認為其不能按照擔保法被質(zhì)押是不合理的。
另外需要說明的是，《擔保法》的規(guī)定是建立在簡單的交易環(huán)境之下的，并不適用于登記、托管、交易、結(jié)算系統(tǒng)下的債券。仍然以國債為例，即使是國債實物券，在進行托管之后，原來的債券持有人行使權(quán)利的方式完全不同于直接持有實物券的情況，財政部《中華人民共和國國債托管管理暫行辦法》第十九條規(guī)定，“國債進入托管系統(tǒng)后，托管人按規(guī)定為客戶設置并管理的托管賬戶所載明的余額是客戶擁有國債數(shù)額的惟一法定依據(jù)�！笨梢姡瓉頁碛袑嵨锶耐顿Y者將其實物券托管在托管系統(tǒng)之后，也無法按照《擔保法》的規(guī)定，通過交付權(quán)利憑證來完成質(zhì)押。1999年7月1日實施的《證券法》第三十四條規(guī)定，“證券交易當事人買賣的證券可以采用紙面形式或者國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他形式”，承認了證券可以是無紙化的。但是《擔保法》還沒有確定無紙化的證券如何設置質(zhì)押的問題。
（二）在債券買斷式回購的情形下，債券回購本身并不必然適用擔保法的質(zhì)押規(guī)定。在具體回購的流程上，融資方與融券方轉(zhuǎn)移的是債券的所有權(quán)，而并非在回購債券上設置質(zhì)押權(quán)。在到期日要進行反向結(jié)算，后一次結(jié)算可以認為是另外一次買賣，擔保法并不適用于債券買斷式回購自身。但是，融資方與融券方都要履行這兩次買賣，為了保證后一次買賣，需要設置一些擔保機制，這種擔保機制可能適用《擔保法》，但是并非是債券回購交易自身的問題。
在這里需要提到，在考慮到現(xiàn)實經(jīng)濟因素的情況下，有一種觀點認為債券買斷式回購的法律性質(zhì)應適用“質(zhì)押貸款說”。原因在于，一筆買斷式回購交易結(jié)算結(jié)束后，回購債券仍然回到融資方手中，回購期間債券的應計利息實際上也是由融資方獲得，回購到期后最終實際上是由融資方向融券方歸還期初融入的本金及回購期間的應計利息，回購債券在回購期間實際上發(fā)揮的是質(zhì)押品的作用。因此，從現(xiàn)實經(jīng)濟意義看，買斷式回購也具有質(zhì)押貸款的性質(zhì)，而“質(zhì)押品”就是回購債券。
但是，即使是將債券買斷式回購的法律性質(zhì)歸結(jié)為“質(zhì)押貸款說”，從法理上講，其仍然不適用《擔保法》，因為買斷式回購雖然可以看作是一種特殊的質(zhì)押貸款，但其法律關(guān)系與《擔保法》中的質(zhì)押并不相同，回購“買入”的債券被作為融資方取得貸款的質(zhì)押品，這種“質(zhì)押品”的所有權(quán)已發(fā)生了轉(zhuǎn)移，回購期間融券方擁有回購債券的完整法律權(quán)利，可任意對回購債券進行處置，如前文所說這是買斷式回購與質(zhì)押式回購的最大不同之處。在質(zhì)押式回購中，質(zhì)押債券也用于資金融出方防范違約風險，但是要獲得質(zhì)押債券的完整權(quán)利，需要通過司法訴訟實現(xiàn)。因此，即使從現(xiàn)實經(jīng)濟意義上將買斷式回購看作屬于質(zhì)押貸款，但從法理上看并不適用我國的《擔保法》，不受其中“質(zhì)押擔�！钡募s束。
讓與擔保在債券回購中的適用
擔保法律制度作為化解市場經(jīng)濟風險的法律手段，其目的在于通過設立擔保，最大限度地減少乃至消除債權(quán)風險。在市場經(jīng)濟并不十分發(fā)達的階段，傳統(tǒng)的擔保類型，質(zhì)押、抵押、留置、保證確實發(fā)揮了極大的作用，是最佳的債權(quán)擔保制度，傳統(tǒng)擔保法體系呈現(xiàn)出“以動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和不動產(chǎn)抵押權(quán)所組成的擔保物權(quán)制度為主，以保證制度為輔”的格局。然而，時至20世紀，特別是第二次世界大戰(zhàn)之后，隨著市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展，傳統(tǒng)擔保法的缺陷越來越凸現(xiàn)出來，如傳統(tǒng)擔保法難以解決現(xiàn)代市場經(jīng)濟風險性與經(jīng)濟參與體高度融資需求之間的矛盾；傳統(tǒng)擔保法無法協(xié)調(diào)經(jīng)濟參與提融資需求與擔保物占有用益要求之間的沖突等等。以讓與擔保為代表的非典型性擔保制度在此背景下應運而生。
對于法律上的質(zhì)押概念，一般法理或立法所要求的屬性主要有：質(zhì)押權(quán)作為物權(quán)需合乎物權(quán)法定原則、質(zhì)押的成立要求質(zhì)物占有權(quán)的轉(zhuǎn)移、質(zhì)押登記的公示性、禁止質(zhì)押期間質(zhì)權(quán)人對質(zhì)物的使用及訂立流質(zhì)契約等。而債券質(zhì)押式回購中的擔保，無論其標的物為金錢或債券，授信人均得運用，并于融資人或融券人未依規(guī)定補繳追加擔保時，授信人得依規(guī)定處分擔保物。以上種種與民法所規(guī)定質(zhì)權(quán)均有差異。
為了克服上述難題，各國立法和學界都做出了積極反應，這也加快了非典型擔保研究的進程。本文主要介紹非典型擔保中的讓與擔保在債券回購中的應用。
讓與擔保者，是指當事人經(jīng)由轉(zhuǎn)讓供作擔保的財產(chǎn)，以達成信用授予之目的的擔保制度，亦即為擔保債權(quán)的實現(xiàn)，由債務人或第三人將擔保標的物之權(quán)利讓與擔保權(quán)人，使擔保權(quán)人在不超過擔保目的的范圍內(nèi)，取得擔保標的物之所有權(quán)，債務履行期屆至時，擔保權(quán)人得請求債務人履行債務，擔保權(quán)人應將擔保標的物返還于擔保提供人（債務人或第三人）；債務人不履行債務者，擔保權(quán)人得依約定之方法，就擔保標的物受償之非典型擔保物權(quán)。廣義上的讓與擔保大致包括兩類：一為讓與式的擔保（讓渡擔保），二為買賣式擔保。
買賣式的讓與擔保是指以買賣形式進行信用授予，給予信用者（債權(quán)人）無請求返還價金的權(quán)利，但受信者（債務人）則享有通過支付價金而請求返還自己讓與給債權(quán)人標的物的一種擔保形式。狹義上的讓與擔保僅指讓與式擔保，指債務人或第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于擔保債權(quán)人，于債務人清償后，將標的物返還于債務人或第三人，債務不履行時，擔保權(quán)人可就該標的物優(yōu)先受償?shù)囊环N擔保形式。
在分析讓與擔保的特性時，我們可以看到其與債券回購中設定的所謂質(zhì)押關(guān)系所具有的很好的契合性。與典型的擔保物權(quán)形式相比較，讓與擔保具有以下特點：讓與擔保要求將標的物的整體權(quán)利，特別是所有權(quán)整體移轉(zhuǎn)于擔保權(quán)人，因此至少在形式上看讓與擔保的設定意味著設定人對擔保物所有權(quán)的喪失；讓與擔保的設定并不以公示為必要，公示與否取決于當事人的約定；讓與擔保中財產(chǎn)權(quán)的移轉(zhuǎn)是暫時性的；即財產(chǎn)權(quán)是以債務的清償為解除條件，擔保債務得到清償后，擔保權(quán)人負有義務將標的物的財產(chǎn)權(quán)返還之。
與典型擔保相比，對債券回購而言，讓與擔保更具實踐意義的一點在于其有效地克服了流質(zhì)契約所帶來的障礙。我國《擔保法》第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿，抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有�！钡�66條規(guī)定：“出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償時，質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所有�！倍沂澜缟隙鄶�(shù)國家在動產(chǎn)質(zhì)押制度中，都明文規(guī)定了禁止流質(zhì)的約款�，F(xiàn)代民法學者主張禁止流質(zhì)契約最主要的理由大多是流質(zhì)契約極易使債權(quán)人借債務人一時的窮困逼迫債務人或出質(zhì)人訂立流質(zhì)契約獲得暴利，有違公平原則。但是，問題在于當作為擔保物的是如債券這樣的金融產(chǎn)品時，擔保物價額會隨市場行情而迅速變化，如果仍然按照擔保法的相關(guān)規(guī)定，在質(zhì)押人無法清償債務時，需要通過法院才能執(zhí)行質(zhì)押物，那么實在是缺乏效率的。在不存在重復抵押或質(zhì)押的情況下，若允許交易雙方訂立流質(zhì)契約，則可以在克服以上弊端的前提下很好的保護質(zhì)押人的利益。債權(quán)人承擔擔保物價值跌落的風險，同時享有擔保物價值升高的潛在利益；對債務人來說，當擔保物價值跌落時，其完全可以不履行債務而任由債權(quán)人取得擔保物所有權(quán)，此時債務人不但無損失可言，反而規(guī)避了風險，當擔保物價值升高時，債務人可以通過積極地履行債務使擔保物權(quán)人的擔保物權(quán)消滅，此時不僅債務人無損失可言，而且也更有效地使人的債權(quán)得以實現(xiàn)。如此看來，不是禁止流質(zhì)契約，而恰恰是承認流質(zhì)契約才更有效地保護了債務人并維護了雙方利益的平衡。
與典型擔保中法律嚴格禁止當事人在擔保合同中約定流質(zhì)條款相比，讓與擔保可以不受此限，債權(quán)人既可以采用變價的方式從擔保物的變價中優(yōu)先受償，也可以直接以擔保物的所有權(quán)沖抵主債權(quán)。
目前，我國大陸還沒有正式引入讓與擔保等非典型性擔保制度，但是學術(shù)界對于此制度在我國大陸的創(chuàng)設持積極態(tài)度。在市場經(jīng)濟走向高級化和復雜化的進程中，產(chǎn)業(yè)的融資需求會愈趨膨脹，企業(yè)要求實現(xiàn)各種財產(chǎn)權(quán)的金融化和擔保化的呼聲也必將日益高漲，企業(yè)在對抗信用風險和追求利潤的同時，也將會要求運用更富效率、更加便捷的擔保方式。讓與擔保制度正是符合這種需要的擔保方式之一。我們應研究和借鑒國外成熟的讓與擔保制度以創(chuàng)設我國大陸的讓與擔保制度，以滿足我國社會經(jīng)濟生活的實際需求，保障市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。