●騰訊與奇虎360的法律之爭凸顯了以市場經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范市場主體行為的重要性。
●鑒于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的特殊性以及反壟斷法界定相關(guān)市場的專業(yè)性，最高人民法院在界定相關(guān)市場時必然會慎之又慎。
●以經(jīng)營者濫用市場支配地位發(fā)起的訴訟實質(zhì)上是一場馬拉松競賽，很難一蹴而就。對經(jīng)營者提起濫用市場支配地位訴訟的當(dāng)事人來說，這仍然是一種值得欽佩的嘗試和努力。
●即使認(rèn)定騰訊公司存在市場支配地位，最高人民法院還是會在評估涉及知識產(chǎn)權(quán)的捆綁和搭售時考慮到國外執(zhí)法趨勢，審慎對待互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的捆綁或者搭售行為。
繼11月26日最高人民法院公開審理奇虎360訴騰訊公司濫用市場支配地位一案后，12月4日，騰訊公司訴奇虎360不正當(dāng)競爭案又在最高人民法院二審開庭。從互聯(lián)網(wǎng)線上到互聯(lián)網(wǎng)線下，從經(jīng)營到法律，商業(yè)利益攪動其中，在給大眾留下眼花繚亂的迷惑以外，需要的是深層次的反思。
騰訊與奇虎360的法律之爭凸顯了以市場經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范市場主體行為的重要性。這兩個上訴案件涉及我國《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》以及《著作權(quán)法》和《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》等多部法律和行政法規(guī)的有關(guān)內(nèi)容，包括相關(guān)市場、濫用市場支配地位、捆綁或者搭售、商業(yè)詆毀、搭便車行為、計算機(jī)軟件的完整權(quán)等。
如何判定激烈爭議的“相關(guān)市場”最高院會慎之又慎
由于任何競爭行為均發(fā)生在一定的市場范圍內(nèi)，因此界定這個市場范圍的“相關(guān)市場”就是明確經(jīng)營者競爭的市場范圍。在我國，《反壟斷法》第12條第2款規(guī)定，相關(guān)市場，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)(以下統(tǒng)稱商品)進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍。
根據(jù)《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》，相關(guān)商品(或者服務(wù))市場，是指根據(jù)商品(或者服務(wù))的特性、用途及價格等因素，由需求者認(rèn)為具有較為緊密替代關(guān)系的一組或一類商品(或者服務(wù))所構(gòu)成的市場；相關(guān)地域市場，是指需求者獲取具有較為緊密替代關(guān)系的商品(或者服務(wù))的地理區(qū)域；界定相關(guān)市場還應(yīng)考慮時間性，特別是當(dāng)生產(chǎn)周期、使用期限、季節(jié)性、流行時尚性或知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)期限等已構(gòu)成商品不可忽視的特征時；此外，在技術(shù)貿(mào)易、許可協(xié)議等涉及知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷執(zhí)法工作中，可能還需要界定相關(guān)技術(shù)市場，考慮知識產(chǎn)權(quán)、創(chuàng)新等因素的影響。
一般而言，界定相關(guān)市場往往決定了經(jīng)營者在市場內(nèi)所占據(jù)的份額。市場越大，市場份額隨之越��；市場越小，市場份額越大。
在奇虎360上訴騰訊公司濫用市場支配地位一案中，當(dāng)事人雙方對如何界定相關(guān)商品市場產(chǎn)生了極大的分歧。奇虎360認(rèn)為，一審法院即廣東省高級人民法院沒有認(rèn)定相關(guān)產(chǎn)品市場屬于案件事實認(rèn)定不清，這里的相關(guān)商品市場應(yīng)當(dāng)是綜合了文字、語音、視頻的個人電腦端即時通訊軟件和服務(wù)。而騰訊公司則認(rèn)為，即時通訊軟件與手機(jī)通訊存在較為緊密的替代關(guān)系，QQ軟件集成了各種互聯(lián)網(wǎng)軟件的綜合服務(wù)平臺產(chǎn)品，即時通訊服務(wù)只是其服務(wù)的一種，網(wǎng)游、搜索、門戶、社交、音樂、電子商務(wù)等諸多服務(wù)均包含在內(nèi)，因此相關(guān)商品市場應(yīng)該遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于奇虎360所說的相關(guān)商品市場。
事實上，界定反壟斷法中的相關(guān)市場遠(yuǎn)不止這么簡單。在反壟斷執(zhí)法實踐中，相關(guān)市場范圍的大小主要取決于商品(地域)的可替代程度。在界定相關(guān)市場時，目前各國和地區(qū)制定反壟斷指南時均普遍采用了假定壟斷者測試，以幫助解決相關(guān)市場界定中可能出現(xiàn)的不確定性。依據(jù)這種思路，人們可以借助經(jīng)濟(jì)學(xué)工具分析所獲取的相關(guān)數(shù)據(jù)，確定假定壟斷者可以將價格維持在高于競爭價格水平的最小商品集合和地域范圍，從而界定相關(guān)市場。然而，由于假定壟斷者測試往往適用于傳統(tǒng)行業(yè)，因此，很多人對假定壟斷者測試在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的適用性還存在疑慮。實際上，奇虎360在上訴中就指出，廣東省高院在一審中直接適用假定壟斷者測試界定相關(guān)商品市場的方法是錯誤的。
不同于傳統(tǒng)的商業(yè)模式，實踐中的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)存在著大量的兩邊市場，因此在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域界定反壟斷法中的相關(guān)市場非常復(fù)雜。兩邊市場，又稱為兩邊網(wǎng)絡(luò)，是指存在兩種不同用戶群體并為各方提供網(wǎng)絡(luò)利益的經(jīng)濟(jì)平臺。在這種兩邊市場內(nèi)，互聯(lián)網(wǎng)公司，猶如婚姻介紹所一般，為兩種不同用戶群(如消費者和生產(chǎn)商、游戲玩家和游戲廠商等)提供服務(wù)，并為各方提供網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢。兩邊市場的定價結(jié)構(gòu)和定價水平不同于傳統(tǒng)行業(yè)，當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)公司對產(chǎn)品(或者服務(wù))的定價不合適時，那么該公司所提供的產(chǎn)品(或者服務(wù))往往無法在兩邊市場內(nèi)存在。因此，當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的競爭多屬于平臺競爭，有著自己的盈利模式，往往利用免費服務(wù)搭建用戶平臺，通過免費平臺引入其他業(yè)務(wù)，如廣告和增值服務(wù)，從而實現(xiàn)盈利。例如，騰訊公司2013年上半年網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)務(wù)收入達(dá)到人民幣21.468億，比2012年同期增長51.2%。
鑒于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的特殊性以及反壟斷法界定相關(guān)市場的專業(yè)性，最高人民法院在界定相關(guān)市場時必然會慎之又慎。
打“濫用市場支配地位”的訴訟是一場令人欽佩的馬拉松
市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。
根據(jù)《反壟斷法》，為證明企業(yè)構(gòu)成濫用市場支配地位，原告必須提出兩個方面的證據(jù)，分別是證明在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位和證明濫用市場支配地位，這給原告施加了極重的舉證負(fù)擔(dān)。
根據(jù)《反壟斷法》第18條規(guī)定，在證明經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位時，原告應(yīng)當(dāng)舉證時證明：經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況；經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件；其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度；其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度；與認(rèn)定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素。
在證明經(jīng)營者存在濫用支配地位時，原告必須證明經(jīng)營者存在濫用行為，涉及：不公平高價或者低價行為、掠奪性定價行為、拒絕交易行為、限定交易行為、搭售或者附加不合理交易條件的行為、無正當(dāng)理由實行差別對待的行為以及國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場支配地位的行為。
由此可見，這種以經(jīng)營者濫用市場支配地位發(fā)起的訴訟實質(zhì)上是一場馬拉松競賽，很難一蹴而就。雖然最高法院于2012年發(fā)布了《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》規(guī)定，在一定程度上改善了原告的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)，如原告可以以被告對外發(fā)布的信息作為證明其具有市場支配地位的證據(jù)，然而對經(jīng)營者提起濫用市場支配地位訴訟的當(dāng)事人來說，這仍然是一種值得欽佩的嘗試和努力。
對互聯(lián)網(wǎng)中的“捆綁”或“搭售”最高院亦會審慎對待
搭售，是指經(jīng)營者利用市場支配地位，違背交易相對人的意愿，在提供產(chǎn)品或者服務(wù)時強(qiáng)行搭配銷售其他商品或者服務(wù)，或者要求購買其單件產(chǎn)品的經(jīng)營者必須購買其全套產(chǎn)品的一種附條件交易行為。捆綁，是指經(jīng)營者將兩種產(chǎn)品一起進(jìn)行銷售的行為。
搭售與捆綁存在區(qū)別。搭售存在強(qiáng)迫交易相對人購買被捆綁商品的行為，而捆綁以“買方獨立選擇”的方式避免了直接競爭。盡管各國法院在實踐中經(jīng)�；煊�，在反壟斷法執(zhí)法實踐中適用的法律條款也基本相同，然而搭售屬于法律概念，而捆綁屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念。
與國外的反壟斷法執(zhí)法實踐相同，我國對具有市場支配地位的企業(yè)使用捆綁和搭售作為工具濫用其市場支配地位所適用法律條款也是相同的。如，《反壟斷法》第17條規(guī)定，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事沒有正當(dāng)理由的搭售等濫用市場支配地位的行為。此外，《反不正當(dāng)競爭法》第12條也規(guī)定，經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。
然而，需要注意的是，世界各國對涉及知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域捆綁或者搭售的法律和政策分析是隨著時間而發(fā)展的。當(dāng)前各國執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法院判決對這些涉及知識產(chǎn)權(quán)的捆綁或者搭售使用了不同于傳統(tǒng)的本身違法原則，更偏向于適用合理原則進(jìn)行分析，這是因為雖然在某些情況下涉及知識產(chǎn)權(quán)的捆綁有潛在反競爭影響，然而，在很多案件中此類捆綁對經(jīng)濟(jì)是有重大效率的，是有利于競爭的。
因此，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的捆綁案件中，即使認(rèn)定騰訊公司存在市場支配地位，最高人民法院還是會在評估這些涉及知識產(chǎn)權(quán)的捆綁和搭售時考慮到這種國外執(zhí)法趨勢，審慎對待互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的捆綁或者搭售行為。
奇虎360對騰訊是否構(gòu)成商業(yè)詆毀
商業(yè)詆毀，又稱商業(yè)誹謗、詆毀競爭對手，是指經(jīng)營者針對競爭對手，故意或者過失地捏造、散布虛偽或者引人誤解的信息，從而達(dá)到貶損對手商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)的行為。商業(yè)詆毀行為是對競爭對手合法享有的商譽(yù)及商譽(yù)權(quán)的嚴(yán)重?fù)p害和侵犯，屬于典型的不正當(dāng)競爭行為，該行為以損害競爭對手合法權(quán)益為手段，破壞了市場公平競爭的正常秩序。因此，我國《反不正當(dāng)競爭法》第14條明確規(guī)定，經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。
構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》中的商業(yè)詆毀行為，需要滿足如下要件，包括：行為主體必須是經(jīng)營者；侵害人與受害人之間必須存在競爭關(guān)系；行為的主觀方面為包括故意或者過失實施商業(yè)詆毀行為；行為的客觀方面表現(xiàn)為捏造、散布虛偽事實或者引入誤解的信息，對競爭對手的商譽(yù)進(jìn)行詆毀、貶低，給其造成或可能造成一定的損害后果。
在騰訊公司訴奇虎360不正當(dāng)競爭案中，一審法院廣東省高院認(rèn)定，奇虎360存在對騰訊公司的商業(yè)詆毀行為，但奇虎360并不認(rèn)同。
從廣東省高院給出的理由來看，一審法院在分析商譽(yù)詆毀行為時，基本遵循了商譽(yù)詆毀的構(gòu)成要件。然而，需要指出的是，一審法院的判決不是終局性的，在具體認(rèn)定是否違反《反不正當(dāng)競爭法》還有待最高人民法院的最終判決。
奇虎360是否搭了騰訊的便車
搭便車?yán)碚�，首先是由美國�?jīng)濟(jì)學(xué)家曼柯·奧爾遜在《集體行動的邏輯：公共利益和團(tuán)體理論》一書中提出的，其基本含義是不付成本而坐享他人之利。搭便車行為妨礙市場的自動調(diào)節(jié)過程。反不正當(dāng)競爭法理論認(rèn)為，經(jīng)營者在未付出勞動、支出成本以及任何貢獻(xiàn)情況下，直接利用競爭對手的技術(shù)等手段獲取商業(yè)利益，屬于“不勞而獲”和“搭便車”的行為。
我國《反不正當(dāng)競爭法》將搭便車行為納入調(diào)整范圍，該行為屬于《反不正當(dāng)競爭法》中的不正當(dāng)競爭行為。我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德，違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為屬于不正當(dāng)競爭。
互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的搭便車行為同樣違反《反不正當(dāng)競爭法》。2011年，北京市第一中級人民法院對愛幫網(wǎng)“搭便車”行為就曾經(jīng)作出終審判決，認(rèn)定其行為屬于不正當(dāng)競爭，賠償大眾點評網(wǎng)50萬元。
在騰訊公司訴奇虎360不正當(dāng)競爭案中，騰訊公司也指稱奇虎360存在搭便車行為，以“升級騰訊QQ軟件安全中心”為名，通過“一鍵修復(fù)”和“保QQ安全”功能限制騰訊QQ軟件安全中心功能，篡改其功能界面，用奇虎360自己的扣扣保鏢運行界面取而代之。雖然一審法院廣東省高院同意了騰訊公司的觀點，但奇虎360則對此認(rèn)定并不認(rèn)同。
在這里需要注意的是，雖然《反不正當(dāng)競爭法》的基本精神是制止投機(jī)取巧或者搭便車的方式侵占他人的商業(yè)成果，并以這種精神來判斷市場行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，然而在具體案件中還需要具體進(jìn)行分析，以確定該行為是否可以按照《反不正當(dāng)競爭法》第2條的規(guī)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，給予侵權(quán)法上的救濟(jì)。因此，這一問題也有待于最高人民法院的進(jìn)一步說明。
奇虎360的扣扣保鏢軟件是否破壞了QQ軟件的完整性
計算機(jī)軟件的完整權(quán)受到《著作權(quán)法》和《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》的共同保護(hù)。計算機(jī)軟件的完整權(quán)是指計算機(jī)軟件內(nèi)容等不應(yīng)受到歪曲、篡改的權(quán)利。根據(jù)這一權(quán)利，計算機(jī)軟件著作權(quán)人有權(quán)保護(hù)其軟件的完整性，保護(hù)其軟件不被他人作違背其思想的刪除、增添或其他損害性的變動。我國《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》沒有對保護(hù)軟件著作權(quán)人的作品完整權(quán)給予具體闡述，但規(guī)定了軟件著作權(quán)人享有包括發(fā)表權(quán)、修改權(quán)等眾多權(quán)能。此外，我國《著作權(quán)法》第10條也規(guī)定，著作權(quán)包括保護(hù)作品的完整權(quán)等人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)；在這里，保護(hù)作品的完整權(quán)，是指保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利等。因此，計算機(jī)軟件的完整權(quán)實際上受到了《著作權(quán)法》和《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》的共同保護(hù)。
在騰訊公司訴奇虎360不正當(dāng)競爭案中，雙方爭議的一個焦點是奇虎360的扣扣保鏢軟件是否破壞了騰訊QQ軟件的安全性、完整性，使騰訊喪失交易機(jī)會和廣告收入。在這里，如果認(rèn)定存在侵犯計算機(jī)軟件的完整權(quán)，那么經(jīng)營者的行為就屬于侵權(quán)行為；當(dāng)該經(jīng)營者的這種行為有違《反不正當(dāng)競爭法》的公平原則和誠實信用原則時，就可能會成為《反不正當(dāng)競爭法》第2條調(diào)整的不正當(dāng)競爭。
此外，騰訊與奇虎360不正當(dāng)競爭案中還涉及互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)商業(yè)模式的保護(hù)問題等。
當(dāng)前，國外已經(jīng)建立了商業(yè)模式的專利保護(hù)制度。例如，早在2000年美國就有互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的商業(yè)方法成功申請專利的案例。電子商務(wù)網(wǎng)站亞馬遜擁有一項被稱為“1次點擊”的專利技術(shù)，允許在線用戶僅通過一次點擊便完成整個購買過程。當(dāng)亞馬遜發(fā)現(xiàn)另一家商務(wù)網(wǎng)站也在采用相似的技術(shù)時，它將對方訴上法院。最終，法官向被告發(fā)出了初步禁令，要求其立即停止使用該銷售方式。然而，與之相比，我國無論在立法和實踐中均還存在差距，因此，商業(yè)模式的法律保護(hù)還有待立法、司法機(jī)關(guān)等法律界和商業(yè)界的有識之士進(jìn)一步推動�！�