●為了防止權利人在其標準必要專利許可市場上濫用其市場勢力，特別是收取不合理的許可費，標準化組織一般會在專利納入標準之前，要求權利人承諾按照FRAND的條件將其必要專利許可給所有制造、使用或銷售相關產(chǎn)品的人，即權利人必須以公平、合理和無歧視的條件進行授權。
●考慮到產(chǎn)品的最終銷售和生產(chǎn)商應當獲得的經(jīng)濟利益，一個占主導地位的觀點是，一個產(chǎn)品的專利權人所收取的累計許可費率不應超過該產(chǎn)品銷售價的10%，否則就是對生產(chǎn)商的巧取豪奪。
●在WCDMA產(chǎn)品上，高通一家收取國內終端廠商銷售額的5%；在LTE產(chǎn)品上，收取銷售額的4%。再加上其他必要專利的所有權人的收費，我國手機行業(yè)的生產(chǎn)企業(yè)多年來掙扎在盈虧線上。
●國家發(fā)改委目前調查中的高通公司案，將不僅對中國的市場競爭和中國的無線通信設備企業(yè)會產(chǎn)生重大影響，而且對全球的無線通信設備技術市場和全球的反壟斷執(zhí)法產(chǎn)生重大的影響。
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圖為今年2月在巴塞羅那舉行的世界移動通信大會上的高通展區(qū)�！�
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技術標準一般指企業(yè)為進行一定產(chǎn)品生產(chǎn)或者為進入市場而在涉及產(chǎn)品質量或者安全等方面必須達到的一定技術要求。技術標準是一種強制性的技術要求，因為當一種產(chǎn)品或者服務實現(xiàn)了技術標準化的條件下，沒有達到標準的產(chǎn)品或者服務就不可能進入市場，或者即便進入了市場也不可能銷售出去。
標準化為消費者帶來的好處有目共睹，例如不同廠家生產(chǎn)的同類產(chǎn)品可以實現(xiàn)相互兼容。標準化也可給生產(chǎn)企業(yè)帶來巨大的好處，例如有助于企業(yè)擴大規(guī)模經(jīng)濟、降低價格、改善質量、提高企業(yè)競爭力。標準化也有助于推動企業(yè)的創(chuàng)新活動，從而有助于市場競爭，例如同一標準下的產(chǎn)品可以更好地開展質量競爭、價格競爭、服務競爭等。
然而，在另一方面，技術的標準化也可能會產(chǎn)生違反反壟斷法的問題，即專利所有權人可能憑借其標準必要專利剝削交易對手，或者妨礙技術創(chuàng)新和新的市場進入。我國近年來已經(jīng)出現(xiàn)了這樣的案件，例如國家發(fā)改委目前調查中的高通公司案。這些案件說明，反壟斷法是遏制濫用知識產(chǎn)權行為和維護市場公平競爭的重要法律武器。
標準必要專利權利人不應獲得“劫持的價值”
當一個專利技術被納入了標準，由此便會產(chǎn)生相應的“鎖定效應”，即與該專利相關的技術競爭在標準覆蓋的范圍被排除，相關產(chǎn)品的生產(chǎn)商須得使用被納入標準的專利，這個專利由此也被稱為“標準必要專利”(SEP)。如果標準得到了廣泛實施，如成為一個行業(yè)的法定標準或者事實標準，納入標準的必要專利就會在其許可市場占支配地位。
以IDC和高通公司在2G/3G/4G無線通信主流標準所持有的必要專利為例。由于這些標準涉及國際電信聯(lián)盟(ITU)對國際頻譜資源的統(tǒng)一分配，且需要各國政府的協(xié)調和批準，全球幾乎所有的國家就都采用這些標準。在這種情況下，納入這些標準的SEP就當然占市場支配地位。正如歐盟委員會在其最近作出的關于三星公司案的決定中指出的，鑒于三星公司在其UMTS標準必要專利許可市場占百分之百的份額，從而就可以認定三星公司在其UMTS標準必要專利許可市場上占支配地位�！�
為了防止權利人在其標準必要專利許可市場上濫用其市場勢力，特別是收取不合理的許可費，標準化組織一般會在專利納入標準之前，要求權利人承諾按照FRAND的條件將其必要專利許可給所有制造、使用或銷售相關產(chǎn)品的人，即權利人必須得將其專利以公平、合理和無歧視的條件進行授權，不得無正當理由拒絕許可，不得無正當理由實施差別待遇，也不得無正當理由進行搭售或附加其他不合理的交易條件。
FRAND的承諾一方面可以使權利人大大拓展其專利技術的市場，由此使他們有機會獲得一個合理收益；另一方面，這個承諾也是對權利人的約束，即他們不得濫用其通過標準必要專利而獲取的壟斷勢力。正如美國第七巡回法院的法官波斯納指出的，“FRAND承諾的目的是將專利權人的許可費請求限制在專利本身所內涵的價值范圍，這種內涵價值應當區(qū)別于專利成為標準必要專利后而產(chǎn)生的額外價值，即劫持了的價值�！�
實踐中，如果權利人違背了他們向標準化組織所作的FRAND承諾，一般是拒絕許可、歧視性定價、不公平定價以及搭售等行為，這些都是各國反壟斷法所禁止的行為。
[案例]深圳中院和高院在華為訴IDC公司一案的判決中指出，IDC作為標準必要專利的所有權人，在標準必要專利使用費的談判中，違反公平、合理和無歧視的原則，實施了過高定價、歧視性定價和搭售等濫用市場支配地位的行為，違反了中國反壟斷法，從而應承擔相應的民事侵權法律責任。
[案例]韓國公平交易委員會曾在2009年對美國高通公司作出罰款2600億韓元(約合人民幣13億元)的決定，主要理由是高通公司憑借其在CDMD手機芯片市場的支配地位，在韓國收取了不合理的技術許可費。
據(jù)媒體報道，國家發(fā)展和改革委員會當前調查的高通公司案主要是公司涉嫌在中國市場存在以下問題：(1)以整機作為計算許可費的基礎；(2)將標準必要專利與非標準必要專利捆綁許可；(3)要求被許可人進行免費反許可；(4)對過期專利繼續(xù)收費；(5)將專利許可與銷售芯片進行捆綁；(6)拒絕對芯片生產(chǎn)企業(yè)進行專利許可；(7)在專利許可和芯片銷售中附加不合理的交易條件等。鑒于高通公司在全球無線通信設備技術市場的影響力，這個案件將不僅對中國的市場競爭和中國的無線通信設備企業(yè)會產(chǎn)生重大影響，而且對全球的無線通信設備技術市場和全球的反壟斷執(zhí)法產(chǎn)生重大的影響。
收取多少專利許可費是公平合理的
實踐中，標準必要專利的所有權人如果違反FRAND的承諾，那會出現(xiàn)形形色色的濫用知識產(chǎn)權的行為，如國家發(fā)改委對高通公司調查的七種行為。這些行為大多涉及專利許可費，即專利權人通過各種不正當?shù)姆绞�，不合理、不公平地提高自己所收取的許可費。
可以結合一個案例，主要討論標準必要專利權人以最終產(chǎn)品作為計算許可費基礎的方式，這也是人們在高通公司案中最為關注的問題。
[案例]2013年4月，美國西雅圖華盛頓地區(qū)法院對微軟訴摩托羅拉一案所作的判決，是涉及標準必要專利許可費的一個重要案例。在這個案件中，摩托羅拉擁有Xbox游戲機兩項標準中的專利，一項涉及Wifi的802.11標準，另一項涉及視頻編碼的H.264標準。就WiFi標準來說，摩托羅拉在這個標準納入的3000項必要專利中占11項。然而，摩托羅拉向微軟公司許可這些標準必要專利的條件是，微軟必須向其支付Xbox游戲機產(chǎn)品售價的2.25%。
法院認為，這個許可費太高了，不是一個公平合理的費用，應當大大降低微軟作為被許可人向摩托羅拉支付的專利許可費。其結果是，這個判決之前，摩托羅拉向微軟收取的Xbox游戲機專利許可費是40億美元/年；這個判決則將這筆費用降至180萬美元/年。如果以Xbox單機計算，微軟在判決之前支付的許可費是6-8美元/臺，判決后則為0.03471美元。許可費金額在判決前后的巨大差別說明，法院認為摩托羅拉向微軟收取的這個專利許可費太不公平了，是一種濫用市場勢力的行為。
盡管美國法院在上述案件大大降低了必要專利許可費，但也難以使人信服這就是一個“合理”的費用。今天，人們對標準必要專利按照最終產(chǎn)品售價的比例收取許可費的方式存滿了憂慮。
例如，一臺筆記本電腦大約要納入250個標準，假定一個標準納入大約3000項必要專利，每項必要專利收取終端產(chǎn)品一定比率的許可費，這些累積起來的許可費將在終端產(chǎn)品的價格占到相當大的比率。美國法院在微軟訴摩托羅拉一案的判決也指出，“至少有92家實體擁有802.11標準的必要專利。如果大家都像摩托羅拉那樣要求那么高的許可費，即許可費占到終端產(chǎn)品價格的1.15%-1.73 %，那么單就實施802.11標準的許可費就會超過整個產(chǎn)品的價格。因此，這個許可費不是一個合理的價格，它不可能實現(xiàn)FRAND承諾的目的，即通過公平、合理和無歧視的許可而廣泛地推行這個標準。”法院還指出，“如果權利人都像摩托羅拉一樣索取那么高的價格，這個終端產(chǎn)品就會因為價格太高而不能在市場銷售出去。”
智能手機的專利許可也同樣存在著上述問題，且有過之而無不及。據(jù)業(yè)界專家報告，“假定一部智能手機的售價是400美金，器件的成本大約是120美金。這里除了基帶芯片，還包括顯示器、NAND閃存、應用程序處理器、DRAM、GPS、觸摸控制器、電源等等，其中手機的蜂窩移動功能是由10-15美金的基帶芯片實現(xiàn)的。然而，這些必要專利的所有權人僅針對蜂窩移動功能所宣布的許可費就達到了60美金。”還有人指出，在4G手機領域，標準必要專利所有權人累計的許可費率可能達到手機銷售價格的25-30%。
其實，考慮到產(chǎn)品的最終銷售和生產(chǎn)商應當獲得的經(jīng)濟利益，一個占主導地位的觀點是，一個產(chǎn)品的專利權人所收取的累計許可費率不應超過該產(chǎn)品銷售價的10%，否則就是對生產(chǎn)商的巧取豪奪。1999年，歐洲電信標準化協(xié)會(ETSI)的一個工作組發(fā)布過關于3G無線通信領域使用知識產(chǎn)權的報告。報告指出，3G智能手機所納入的標準必要專利的所有權人收取的最高累計許可費率(maximum cumulative royalty rate)應該是個個位數(shù)，且很多被調查的企業(yè)認為，5%就已經(jīng)是一個比較高的數(shù)字。愛立信、諾基亞、DOCOMO等公司在2002年還達成了一個協(xié)議，一致同意按照各自的標準必要專利在WCDMA標準所占的比例收取許可費率，目的是使這個累計許可費率控制在一個個位數(shù)的范圍，且要努力控制在5%的范圍內。
高通許可費應按照單個芯片而不是最終產(chǎn)品價格來決定
人們特別關注的是高通公司就其標準必要專利收取的許可費率。
高通收取的專利許可費主要有兩種，一種是按其許可的專利收取許可費(license fees)，另一種是按其專利產(chǎn)品的最終銷售價提成的許可費(royalties)。就從按照產(chǎn)品銷售價提成的專利許可費來說，高通明知道人們關于無線通信必要專利許可費率的看法和主張，也明知道業(yè)內人士對必要專利最高累計許可費率的基本觀點，但它一直堅持以大大高于其他專利權人的幅度收取其必要專利的許可費。據(jù)國內業(yè)界反映，在WCDMA產(chǎn)品上，高通一家收取國內終端廠商銷售額的5%；在LTE產(chǎn)品上，收取4%的銷售額。人們可以想見，高通公司一家企業(yè)就收取了5%的許可費率，如果其他必要專利的所有權人也像高通公司一樣來主張自己的專利許可費，這個終端產(chǎn)品售價的百分之幾十就得用于支付專利許可費。其結果就是，我國手機行業(yè)的生產(chǎn)企業(yè)多年來掙扎在盈虧線上。據(jù)稱在2013年，全國手機企業(yè)的平均利潤不足0.5%。
公平地說，一個標準必要專利一般只涉及與該標準相關的某個零配件，比如計算機或者手機中的WiFi，那么權利人就應當基于這個WiFi的價格收取專利許可費，而不應當基于作為最終產(chǎn)品的計算機或者手機的價格收取費用。因為在后一種情況下，這個標準必要權利人會侵占這個整機的其他零部件的價值，從而被視為是對整機產(chǎn)品的“征稅”。
[案例]歐盟委員會曾在Rambus一案的決定中指出，許可費應按照單個售出的芯片而不是按照最終產(chǎn)品的價格來決定。即便這個芯片被用于其他產(chǎn)品，芯片的價格就是芯片的價格。
美國聯(lián)邦貿易委員會也曾表達過相同的觀點，即如果擴大專利許可費的計算基數(shù)，這將不可避免地提高了這個專利許可費，即權利人對整機產(chǎn)品中不涉及其專利的部分也收取了費用�！�
高通的許可費涉嫌“以不公平的高價銷售商品”
有些專利權人堅持認為，許可費應以含有使用了標準必要專利的零部件在內的整機產(chǎn)品的價格來計算，還有人甚至說這是行業(yè)慣例。
如果我們從設立FRAND承諾的意圖來分析，這種許可費的計算方式明顯不公平，不合理，即權利人事實上違背了自己關于FRAND的承諾。另一方面，即便專利權人按照最終產(chǎn)品的一定比例收取許可費，基于FRAND的承諾，它不僅應考慮其專利技術對標準貢獻的大小，對最終產(chǎn)品貢獻的大小，而且也應當考慮被許可人實施其專利后所獲得的利潤。也就是說，合理的專利許可費不僅應當考慮專利權人的合理收益，而且也得考慮生產(chǎn)商的經(jīng)營活動應當獲得一個合理的回報，考慮到最高累計的專利許可費率應當在專利權人之間有一個合理的分配。
如果專利權人憑借其標準必要專利一意孤行地收取不合理的許可費，而不考慮累加許可費的問題，也不考慮生產(chǎn)商能否獲得合理利潤的問題，這只能被視為將其必要專利作為杠桿在巧取豪奪，從而就違背了自己以公平合理條件許可其必要專利的承諾。
當然，這種情況的發(fā)生如果是被許可人心甘情愿地接受，這可以適用合同自由原則。然而，如果有證據(jù)顯示，不合理的條件是許可人憑借其標準必要專利在濫用其市場支配地位，那就得依據(jù)反壟斷法來禁止這樣的行為。我國《反壟斷法》第17條明確規(guī)定，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者“以不公平的高價銷售商品”。這就是說，當一個專利成為標準必要專利的情況下，權利人無正當理由拒絕許可或不以公平、合理的條件實施許可，專利權就可能被實施強制許可。
